外商投資法草案審議：讓外商“定心”是項系統(tǒng)性工程

國際觀察

《外商投資法(草案)》一旦通過全國人大審議成為法律，將會為有效利用外資提供更加統(tǒng)一、有力的法制保障，預示著中國的對外開放正在步入新的歷史階段。

12月23日，十三屆全國人大常委會第七次會議開始對《外商投資法(草案)》進行一審，這一統(tǒng)一整合現(xiàn)有《中外合資經營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》等外資三法的新外國投資法體系，一旦通過全國人大審議成為法律，將會為有效利用外資提供更加統(tǒng)一、有力的法制保障，預示著中國的對外開放正在步入新的歷史階段。

外商投資法為外商提供防護型保障

自2013年10月中國先后在上海、廣東、天津和福建4個自貿試驗區(qū)試點外商投資審批體制改革，探索準入前國民待遇和負面清單管理模式，強化事中事后監(jiān)管以來，《外商投資法》就開始進入國務院立法計劃之中。

從2015年1月商務部發(fā)布了《外國投資法(草案征求意見稿)》，到2016年9月全國人大常委會出臺關于修改外資企業(yè)法等四部法律的決定，再到目前提交人大審議，這五年來，各界對這部法律的修改出臺寄予了很高的期望。尤其是在當前外商投資增速出現(xiàn)下降的態(tài)勢下，即時修改和通過《外國投資法》具有了穩(wěn)定外資預期，促進改革開放的現(xiàn)實訴求。

當前輿論普遍以該草案第二十二條中關于“國家依法保護外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產權，不得利用行政手段強制轉讓技術”作為亮點來肯定其積極意義，這無疑抓住了外國和輿論聚焦的熱點。

從整體上看，要真正讓外國投資者“定心”，不僅僅是修訂和完善這部統(tǒng)一的《外商投資法》，同時還需要及時頒布外國投資法實施條例及其司法解釋，并調整修改和制定相應的配套法規(guī)、規(guī)章和細則，使其真正實至名歸。

因此，如何在配套政策和制度方面彌補主體法上存在的一些不足，顯然直接影響著是否能有效踐行立法的初衷，為外國投資者提供可識別、可申辯的防護型保障和透明性擔保體系。

相關高質量的配套制度還需及時跟進

比如，就外商投資的定義和認定問題，《外商投資法》草案做出了簡單規(guī)定，還有待出臺其他配套政策。其所指的外商投資的外國自然人、企業(yè)和其他組織，是基于注冊地標準，還是基于實際控制，類似于國內企業(yè)為在規(guī)避國內外法律而設立的VIE結構實體怎么認定。

若根據(jù)“實際控制”來認定外商投資，則需制定界定標準等。這些需要在實施條例和其他配套制度方面進一步厘清。

其次，就實施準入前國民待遇和負面清單管理制度等方面，正在審議的《外商投資法》明確負面清單管理制度將實行內外資標準的統(tǒng)一，且將壓縮負面管理清單。

不過，需要指出的是，目前很多領域的市場準入，即便是國內企業(yè)都不完全統(tǒng)一，如國企與民企事實上的市場準入就有細微差別。準入前國民待遇是針對國企還是民企?抑或未來所有企業(yè)的市場準入都遵循負面清單管理，國企會劃分為公共性與經營性，實現(xiàn)競爭中性等，都需要更寬廣領域的改革加以規(guī)范。

再次，草案第二十條和第二十四條提出的對外資補償問題上，依照什么程序厘定公共利益，雙方有糾紛如何申辯，申辯失敗后有沒有其他救濟措施，怎么確定公平、合理的補償?shù)?，都需要相關配套政策和制度的規(guī)范。

第四，該法草案第二十二條中關于知識產權保護的內容，主要明確不得利用行政手段強制轉讓技術，這種允諾是非常清晰直白的，不過一些限定詞則存在模糊性。比如，如何界定“強制”，如何營造技術合作的自愿原則環(huán)境等，都是需要細化解決的問題。

顯然，這些問題亟須在立法和執(zhí)法上進一步完善。要知道外商更主要看的是法律規(guī)定的明確性、釋義唯一性和標準化。

總之，當前中國對外商投資法的修改，在很多內容上對各界的意見建議實現(xiàn)了積極回應，為市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用提供了又一大保障。同時，外商投資法與中國的其他的法律法規(guī)實現(xiàn)有效接軌，這為外國投資者在國內施展才能提供了更加清晰、透明的路徑和空間。

當然，我們期待伴隨著外商投資法的頒布，相關高質量的配套制度能及時跟進，為外資提供系統(tǒng)性的全范圍的防護型保障和透明性擔保體系。

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